최근 공정거래위원회(이하 '공정위')가 쿠팡 주식회사(이하 '쿠팡')에 대해 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 '대규모유통업법') 위반 혐의로 현장조사를 나갔다가, 쿠팡이 「행정조사기본법」 제17조에 따른 사전통지를 받지 못했다는 이유로 불응하는 사건이 있었다. 이후 쿠팡은 행정소송과 함께 집행정지를 신청하였고, 공정위는 8일 만에 다시 「독.규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법') 위반 혐의로 현장조사를 실시하였다. 대규모유통업법은 공정거래법의 행정조사에 관한 규정을 준용하지만, 양자는 조사 불응에 대한 벌칙(전자의 경우 과태료 부과, 후자의 경우 징역형 또는 벌금형) 외에도 행정조사기본법의 적용 여부에서 차이가 있다. 공정위의 법 위반행위 조사에 관한 사항에 대해서는 행정조사기본법의 적용이 제외되나, 대규모유통업법 위반행위는 이에 해당하지 않는다. 이번 사건의 표면상 쟁.은 대규모유통업법 위반행위 조사에 관한 사항은 행정조사기본법의 적용 제외 대상이 아닌데도 그에 따른 사전통지가 이루어지지 않았다는 것이다 황금성먹튀 . 공정위는 사전통지의 예외 사유(증거인멸의 우려 등으로 현장조사의 목적을 달성할 수 없었다고 판단되는 경우)에 해당한다고 주장하고, 쿠팡은 그러한 사정이 없다고 주장한다. 좀 더 심층적으로 접근한다면, 사전통지의 예외 사유가 엄격히 제한적으로 해석되어야 한다는 。이 강조되어야 한다. 영장주의가 모든 행정절차에 적용된다고 볼 것은 아니나 사후적인 법관유보가 요청되기도 하고 그 밖에 이유제시, 변호사의 조력 등 기본적인 적법절차가 요청된다는 .에서 적법절차 원칙이 행정절차에 적용되지 않는다는 견해는 가능하지 않다. 특히 경쟁 당국에 의한 법 위반행위의 조사에 영장주의가 적용되는지에 관하여 유럽인권재판소를 비롯해 미국, 독일 등 선진국은 행정조사의 목적과 수단이 무엇인가에 따라 차별적으로 취급한다. 이번에 문제가 되는 현장조사는 수색(search)으로 보고, 특히 위험방지와 같은 경찰 목적이 아니라 법 위반에 대한 제재를 목적으로 하는 경우 형사절차에 준하여 영장주의를 원칙적으로 적용한다 모바일 인터넷바다이야기 . 영장주의의 예외는 제한적으로 해석되고 사후적인 법관유보가 요청되기도 한다. 행정절차에 대해서는 영장주의의 예외를 넓게 인정한다고 알려진 미국의 판례는 어디까지나 경찰 목적의 수색, 즉 。검(inspection)에 관한 것이다. 제재처분을 위한 현장조사에 대해서는 영장주의가 원칙적으로 적용되어야 마땅한데 이를 선언하는 헌법재판소의 선례가 없다 보니 현장조사가 그 본질적 한계를 넘어 남용되고 있다. 법관의 개입이 없는 상황에서 사전통지의 요청마저 무시되면 변호사의 조력에 관한 권리가 무력화되는 등 법치행정에 심각한 위기가 초래된다. 이에 사전통지의 예외 사유는 엄격하게 제한적으로 해석해야 하고 그 증명책임은 공정위에 엄격하게 물어야 한다. 나아가 공정위의 법 위반행위 조사에 관한 사항에 대해 그 적용을 제외하는 행정조사기본법 제3조 제2항 제7호의 규정에도 불구하고 사전통지에 관한 제17조의 규정은 적용되어야 한다는 해석이 판례로 정립되어야 한다. 이는 행정절차법의 적용 제외 규정을 목적론적으로 축소하여 해석하는 판례를 한 단계 더 발전시키면 가능하다. 송시강 교수(홍익대 법과대학) ="nofollow